The long and winding road
That leads to your door
Will never disappear
I’ve seen that road before
It always leads me here
Lead me to your door
(Lennon/McCartney)
Alexandre Costeira Frazão (#)
Como a longa e sinuosa estrada da música dos Beatles que tem que ser atravessada para se chegar às portas da pessoa amada, a universalização do saneamento básico no Brasil não se dará por uma jornada numa autobahn alemã, mas será um percurso tortuoso, esburacado e sujeito a idas e vindas.
Até 2019, 35 milhões de brasileiros não tinham acesso à rede de abastecimento de água e 110 milhões não tinham acesso à esgoto tratado, contingente que equivale às populações do Canadá, Espanha e França somadas .
A partir da constatação deste quadro, o Congresso Nacional aprovou em 2020 a Lei Federal nº 14.026/2020, que empreendeu uma profunda reforma no Marco Regulatório do Saneamento (Lei Federal nº 11.445/2007), de modo a viabilizar os investimentos que possibilitem que até 2033, 99% da população tenha acesso ao abastecimento de água potável e 90% à coleta e tratamento de esgoto.
Uma vez definido o objetivo de universalizar a prestação do serviço de saneamento básico, foi editada a Lei nº 14.026/2020, que tornou cogente as metas de universalização do saneamento básico e estabeleceu 3 pilares para viabilizar o cumprimento desta meta: (i) segurança jurídica, por meio da vedação de prestação dos serviços por empresas púbicas estaduais através de instrumentos de natureza precária, concessão dos serviços somente se precedidos de licitação (Art.10) e adoção obrigatória de cláusulas essenciais de contratos de concessão comum, previstos na Lei nº 8.987/1995 (Art. 10-A); (ii) possibilidade de prestação regionalizada dos serviços, por meio de constituição de Região Metropolitana, microrregião, unidade regional de saneamento básico, bloco de referência, e ou gestão associada por meio de consórcio público, o que viabiliza investimentos em municípios que isoladamente não seriam atrativos para os operadores ( Art. 8º,II); e, (iii) a redução de assimetrias regulatórias, por meio da outorga de competência à Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA) para a instituição de normas de referência para a regulação dos serviços de saneamento básico (Art.25-A).
Essa reforma empreendida no Marco Legal do Saneamento permitiu que diversos contratos de concessão fossem celebrados, viabilizando investimentos da ordem de 15,11 bilhões de reais em sistemas de água e esgotamento sanitário em 2021 .
Ainda que tais valores estejam aquém daqueles estabelecidos no Plano Nacional de Saneamento Básico (“PLANSAB”) como investimento necessário para se atingir as metas de universalização , houve um inegável avanço com a reforma e há boas perspectivas de novos investimentos em concessões e saneamento básico.
Contudo, com a edição dos Decretos nº 11.466/2023 e 11.467/2023 e o julgamento da ADI nº 0053958-45.2021.8.16.0000 pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (“TJPR”) os pilares da Lei Federal nº 14.026/2020 ficam abalados.
Com efeito, o Decreto 11.466/2023 foi editado para estabelecer a metodologia para a comprovação de capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços de saneamento básico, substituindo a regulamentação até então existente (Decreto nº 10.710/2021).
O art. 1º, §1º do Decreto 11.466/2023 permite que a prestação de serviços por meio de instrumentos de natureza precária, como contratos de programa, seja incluída na comprovação da capacidade econômico-financeira do prestador, o que possibilita que estes instrumentos continuem em vigor, o mesmo dispositivo também amplia o prazo para que tais instrumento sejam regularizados até 31.12.2025, em dissonância com o disposto na Lei nº 11.445/2007.
O ponto mais polêmico deste Decreto, porém, é o § 6º do art. 1º que isenta de comprovação de capacidade econômico-financeira, e por conseguinte, do cumprimento da meta de universalização até 31 de dezembro de 2033, as prestadoras de serviço de saneamento básico e abastecimento de água que integrem a administração pública do titular dos serviços.
Como em muitos estados a prestação de serviço de saneamento se dá de forma regionalizada, onde o estado é cotitular dos serviços de saneamento (Art. 8º, II Lei nº 11.445/2007), este dispositivo acabou por beneficiar empresas estaduais de saneamento básico e abastecimento de água, que não teriam capacidade econômico-financeira de continuar prestando estes serviços.
Foi este dispositivo que, provavelmente, levou o Presidente da República a afirmar que com a edição dos Decretos 11.466/2023 e 11.467/2023 se estaria “dando um voto de confiança nas empresas públicas que prestam serviços à população” .
Por sua vez, o Decreto 11.467/2023 alterou a regulamentação sobre a prestação regionalizada de serviços de saneamento básico.
Esse Decreto estabeleceu em seu Art. 6º, §16 e §17 que nas hipóteses de prestação regionalizada poderá haver a prestação de serviço de forma direta, por entidade integrante da Administração Pública do estado em que a está instituída a prestação regionalizada, desde que haja autorização da respectiva entidade de governança, em mais um “voto de confiança às empresas estaduais de água e saneamento”.
Tais disposições representam um retrocesso para os investimentos em saneamento por duas razões: é um desestímulo à competição em um setor que por sua própria natureza tende a formação de monopólios “naturais”, onde a seleção criteriosa do operador é essencial para o cumprimento do contrato; e, tende a induzir uma captura das entidades de prestação regionalizada pelos estados, que serão ao mesmo tempo cotitulares do serviço e controladores do operadores, comprometendo a autonomia dos municípios na prestação de serviços de saneamento básico, o que viola frontalmente ao art. 8º, I e II da Lei Federal nº 11.445/20047 e a decisão do STF na ADI nº 1842/RJ
O Decreto 11.466/2023 teve a vigência do art. 1º, §§1º, 2º e 3º e 3º e o seu art. 10 sustados pelo Projeto de Decreto Legislativo 98/2023 (“PDL 98/2023”) da Câmara dos Deputados. Em relação ao Decreto 11.467/2023 o PDL 98/2023 sustou a vigência do Art. 6º §§ 13,14,15,16 e 17. O PDL 98/2023 aguarda a análise do Senado Federal.
A ADI nº 0053958-45.2021.8.16.0000 julgada pelo TJPR em 05.06.2023 foi proposta contra a Lei Complementar Estadual nº 237/2021 que instituiu as microrregiões de abastecimento de água e esgotamento sanitário no estado do Paraná.
A lei impugnada estabeleceu a divisão do estado em 3 microrregiões, sem observar os critérios de estabelecidos na Lei nº 11.445/2007, especificamente o art. 8º, II, que estabelece que o compartilhamento da titularidade entre estados e municípios na prestação do serviço de saneamento básico se dá somente em caso de compartilhamento efetivo de instalações entre dois ou mais municípios ou entre o município titular do serviço e o estado.
A decisão do e. TJPR não observou tal dispositivo, uma vez que o acórdão se limita a mencionar um certo Estudo de Regionalização que teria amparado a divisão de todos os municípios do estado do Paraná em 3 (três) microrregiões de saneamento básico, sem apontar quais são efetivamente e o interesse comum e as instalações compartilhadas em cada uma delas que justifica a criação de cada uma das microrregiões, como exigido pelo Lei nº 11.445/2007.
Ainda conforme o acórdão, a decisão de se instituir tais microrregiões pela Lei Complementar Estadual nº 237/2021 se insere dentro do âmbito da liberdade de escolha do legislador na conformação de políticas públicas e não caberia o Poder Judiciário se imiscuir nestas escolhas .
Ao conferir a titularidade dos serviços de saneamento aos municípios, e, em caso de interesse comum, a estes em conjunto com os estados, a Lei 14.026/2020 concretizou o disposto no Art. 23, IX da CRFB/88 e compatibilizou a Lei nº 11.445/2007 com a decisão do STF na ADI nº 1842/RJ. Neste sentido, a primazia da prestação dos serviços de saneamento é municipal.
A decisão da ADI nº 0053958-45.2021.8.16.0000 pelo TJPR viola essa primazia, além de inaugurar um precedente ruim ao permitir a instituição de microrregiões sem a efetiva demonstração do interesse comum.
É possível que a partir do precedente do TJPR outros estados estabeleçam microrregiões unicamente com o objetivo de capturar as entidades de governança, das microrregiões para favorecer as suas empresas de saneamento com contratação direta e por meio de instrumentos precários, o que a Lei nº 14.026/2021 vedou expressamente.
A reforma no marco legal do saneamento colocou o Brasil, finalmente, na rota para a universalização do saneamento básico, os Decretos 11.466/2023 e 11.467/2023, bem como a decisão do TJPR na ADI nº 0053958-45.2021.8.16.0000 podem ser somente uma lombada nesta rota ou o início do seu desmonte. A população brasileira espera que seja a primeira opção.
(#) advogado e sócio do escritório Costeira, Advogados & Consultores
NOTAS E REFERÊNCIAS
[1] Autobann é a palavra em alemão que designa a rede de estradas de alta velocidade na Alemanha. As autbahnen são conhecidas pela qualidade de seu pavimento e por não possuírem limites de velocidade em grande parte de sua rede, ainda que existam restrições de velocidade devido à condições específicas do trecho, obras em andamento ou restrições temporárias, como em caso de acidente. FONTE: ADAC- Allgemeiner Deutscher Automobili Club. Disponível em: www. adac.de. Acesso em 05.06.2023
[1]Fonte: BRASIL, Ministério da Economia. Saneamento: agora ou nunca. Disponível em: https://abconsindcon.com.br/wp-content/uploads/2019/05/Saneamento-Agora-ou-Nunca-1.pdf. Acesso em: 17.abr.2023.
[1] Cf. BRASIL. SNIS- Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento. Disponível em: https://www.gov.br/mdr/pt-br/assuntos/saneamento/snis. Acesso em 12.maio.2023
[1] Conforme PLANSAB o Brasil precisa de investimentos de 36 bilhões de reais por ano para atingir a universalização até 2033. Fonte: PLANSAB. Disponível em: https://www.gov.br/mdr/pt-br/assuntos/saneamento/plansab/Versao_Conselhos_Resoluo_Alta__Capa_Atualizada.pdf. Acesso em 12,maio.2023
[1] GOES, Bruno. Ao assinar decreto do saneamento, Lula pede ‘voto de confiança’ a empresas públicas. O GLOBO, Brasília 5 de abril de 2023. Economia. Disponível em: https://oglobo.globo.com/economia/noticia/2023/04/ao-assinar-decreto-do-saneamento-lula-pede-voto-de-confianca-dado-a-empresas-publicas.ghtml. Acesso em 16 jun. 2023.
[1] Os dispositivos sustados pelo PDL 98/2023 são os seguintes:
- Decreto nº 11.466/2023: Art. 1º, §1º, 2º e 3º e Art. 10.
- Decreto 11.467/2023: Art. 6º, §§ 13,14,15,16 e 17
[1] TJPR. Ac.: Órgão Especial. ADI nº 0053958-45.2021.8.16.0000. Rel. Des. Ana Lucia Lourenço. Julg. 05.06.2023.
[1] Para uma análise crítica mais completa da decisão e das suas repercussões no ambiente regulatório do saneamento básico confira-se: GAROFANO, Rafael R. e FERRAREZI, Thiago. O naufrágio gradual da reforma do marco do saneamento. Disponível em: https://www.agenciainfra.com/blog/infradebate-o-naufragio-gradual-da-reforma-do-marco-legal-do-saneamento/. Acesso em: 15.06.2023.